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商会研讨| 律师:经销商“超报”销量是承诺销售,不应构成刑事诈骗

发布时间:2019-06-14 信息来源:

   
 
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       近期,有某品牌经销商,在经营行为中,因品牌授权销售模式中的某些行业惯例,被当地公安机关以涉嫌“诈骗”罪刑拘,引起以中小民营企业为主体的经销商群体集体恐慌,对行业发展造成极其不利的影响。

       据全国工商联汽车经销商商会近期对全国会员企业的抽样调研,79%的经销商反映,所代理品牌主机厂强制要求经销商实时上报零售数据,且上报数据时经销商必须上传发票、合格证等证明文件。也就是说如果经销商虚报数据,是主机厂的管理出现了纰漏。另外,有60%的经销商反映,所代理品牌的主机厂长期通过阶梯式销售返利方式考核经销商,并为了销量目标默许经销商在系统中多申报销量。

       中央政治局委员、中央政法委书记郭声琨5月3日在政法领导干部学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想专题研讨班开班式上强调,“严防刑事执法介入经济纠纷、民事责任变为刑事责任,严禁超标的、超范围采取刑事强制措施,切实保护企业和公民合法权益。……让企业家专心创业、放心投资、安心经营。”5月30日,最高人民法院举行民营企业家座谈会,最高法表示,将加强刑事司法保护,严格落实罪刑法定、疑罪从无原则,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷,坚决依法保护企业家人身财产安全。

       为重塑汽车销售行业公平合法共赢的商业模式,为中小民营企业为主的汽车经销商构建良好稳定的营商环境,降低其经营中的法律风险。6月11日下午,全国工商联汽车经销商商会在北京邀请多名律师、经销商、媒体召开了一次研讨会。

观致经销商代表:
        观致汽车经销商温州品致的投资人卢智远于5月8日收到江苏省常熟市公安局《调取证据通知书》,并于5月9日在乘坐火车时被常熟公安带走。通知书显示:“根据《中华人名共和国刑事诉讼法》第五十四条之规定,我局侦办的20190505观致汽车销售有限公司被诈骗案需调取8辆车在观致经销商管理系统内销售数据及真实的购车合同和购车发票。”
        这8台车辆属于该经销商提前“虚票”的车辆,但在观致销售体系中属于正常现象。本案中这8辆车涉及2018年8月观致汽车销售有限公司发布2018年零售超纪录奖励。在厂方区域的授意下,温州经销商先行从厂家买断,作为自己的库存,先行享受到厂家的促销政策,之后再销售。这8辆车共有8万元的返利,在厂方给经销商的返利账户中,并不能提现,也就是说没有进入经销商的腰包。

         庞大汽车、运通汽车、正通汽车的经销商集团代表,纷纷表示,在厂家DMS系统中“超报”销量,几乎是所有品牌都会普遍存在的情况,不需要“超报”的是产品市场表现非常好,非常好卖的品牌。“超报”的原因,主要是汽车经销商行业普遍存在的“价格倒挂”,批发价高于零售价,厂家通过返利来管理经销商,返利应该是经销商部分已经垫付的提车成本,如果不跟着厂家的销售指标节奏走,经销商拿不到返利,卖得越多,亏得越多。如果这种商业模式导致的经营行为存在法律风险,经销商在现有商业模式下,将无法正常合法经营。 
 
北京大成(上海)律师事务所高级合伙人陈峰
        经销商“超报”销量是行业的交易惯例,当事双方都知情,我不认为这能够成犯罪。

  • 案件发生的背景,实际上是营销政策的问题。营销政策出台的本身是为了刺激经销商加大销量,提高市场占有率。
  • 有些人提出这个是“灰色地带”、“潜规则”,我对这个词比较反感。如果说是“灰色地带”、“潜规则”,那整个汽车销售行业就是在这种潜规则下运营这么多年,这是不讲政治的观点。我认为应该是交易惯例。
  • 在经济下滑的时候,经济纠纷就会比较多,这是必然的。
  • 观致的这个事件,不一定是件坏事。营销政策乃至销售过程中的佣金、返利、金融、保险等,应该在商协会的角度上做些指引,规范这个市场。规则放在透明的环境下,相信对大家都是好的。
  • 这个具体行为的性质,我不认为是个犯罪的事情,我认为应该是惯例。这个惯例交易的过程双方是否知道,目的是什么?是需要考虑的事情。
  • 总书记多次讲过保护民营企业的利益。营商环境的问题,公权力要不要更多的介入私权利当中,这个有待商榷。
北京大成(上海)律师事务所刑事律师马朗
       这一行为的法律说法是承诺销售,从危害和损失的角度上说,观致是没有损失的,我认为不存在诈骗。

  • 程序上的背景
  • 这个事件,看不到更多的事实、证据,很难有准确的定性。在司法部门、观致的角度、不考虑行业背景,确实有定罪的风险。
  • 公安机关关人的权限只有30天,之后每关押1天,都需要检察院的批准。
  • 取保候审本身已经说明在公安眼里,卢总还是个犯罪嫌疑人。检察院批复不逮捕”,属于“构罪不捕”。
  • 案件分析
  • 风险虽然已经发生,虚报这个词在法律上是不怎么用的,从律师角度看,本质上说是承诺销售的的行为。结合卢总的案件,那8辆是经销商自己买的,但是车子已经从厂里卖出去了,交易已完成了。从危害和损失的角度上说,观致是没有损失的,我认为不存在诈骗。
  • 所谓诈骗,就是没有任何理由,把你的钱变成我的钱。,经销商主观上为了拿到了返利而盈利,拿到钱不代表赚了钱。
 
北京市炜衡律师事务所合伙人、刑事律师郝亚超
       作为上下游的产业链之间,下游通过用自负盈亏的方式迎合奖励规则获得奖励,这是诈骗行为还是认定成民法上的欺诈行为?

  • 核心的诈骗和欺诈的区别,作为上下游的产业链之间,下游通过用自负盈亏的方式迎合奖励规则获得奖励,这是诈骗行为还是认定成民法上的欺诈行为?如果是欺诈行为,合同是可撤销的,费用还了就可以,没有刑事责任。
  • 我是很钦佩朱秘书长充满热情的去做这个事情,这个事件很有代表性,反应的是行业惯例,商会发声是非常重要的。对于一些行业规则,我们明显感到不正义不公平的时候,我们应该制止这个行为,恳请商会发声。
  • 这个案件是法定犯罪,在这种情况下,保护民营企业家,扭转不良的趋势也是商会应尽的职责,甚至也是我们律师应尽的职责。
  • 建议成为律师团,必要的时候进行更深的研讨。目的是争取不起诉,因为如果检察院起诉到法院,再争取法院判无罪或者定罪不处,就更难了。
  • 论证思路
  • 犯罪分析从主观故意和客观结果以及两者之间的结果进行分析。
  • (根据经销商介绍)客观上,“超报”让厂家的数据更好看,资金回笼了,实际上车也卖出去了。客观上厂家是否被骗了8万,可以从这个角度去论证。
  • 客观上经销商是不是一定获得利益?经销商是不是必须通过返利才能达到必要的经营利润,这也是必要的论证。
  • 主观上厂商是不是知道存在这个事情?需要从其他厂家,行业专家来论证。欺诈是通过欺诈的手段,使乙方进入错误的认识而交付财物。这个行为有没有使厂家陷入错误的认识?
  • 案件的不好的判例对之后的判罚有很大的影响,规则越早确立越好。
北京大成律师事务所高级合伙人魏士廪
       这个事件以及前不久奔驰车主引发的金融服务费事件,根源都是由于十多年前所形成的品牌授权管理模式主机厂纵向垄断,这种制度累积到现在必然发生的问题。经销商没有谈判能力,处于跟随主机厂的状态。批发价比零售价高,严重违背了商业本质,应该引起行业的重视。

  • 这虽然是个个案,但确实整个汽车经销行业的担忧,只有把这个上升到行业,反向推进不良行业的改变,那这个案子就有很大的意义。
  • 总经销的制度导致行业的上游有很强的话语权,经销商一直没有话语权,没有谈判能力,属于跟随状态。2018年,整个汽车行业断崖式下跌,这种品牌授权销售管理的模式弊端就出现了。
  • 批发价比零售价高,厂家可以不需要考略市场直接定价,这种现象基本上也只有汽车行业存在。
  • 当经销商通过合理渠道还是解决不了的时候,就会转化成了社会问题。所以要引起行业的重视,更要引起社会的重视。
全国工商联汽车经销商商会秘书长朱孔源:
        我们全国工商联汽车经销商商会,会员主体就是汽车经销商。为民营企业家构建公平公正的营商环境,帮助企业家专心创业、放心投资、安心经营,是我们工商联的使命和责任。商会将会不遗余力地维护汽车经销商的合法权益,为他们在守法经营下的人身安全鼓与呼。

       同时,从汽车经销服务行业来说,起于十多年前,产品供不应求时代的汽车品牌销售管理模式,以及在这一模式下所形成的的销售方式和商业规则,目前已明显不适合供过于求的存量市场下的竞争环境。今年以来,这种商业模式已经给经销商带来了一起又一起法律风险。商会将努力引导行业改变这种扭曲的商业模式,让汽车经销服务行业回归商业本质。


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